Décimos do Artigo 133 devem ser pagos com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos
O artigo 133 da Constituição Estadual estabelece que o servidor que exercer cargo ou função de remuneração superior à do cargo titular incorporará um décimo da diferença remuneratória entre os cargos, a cada ano de exercício.
Uma vez incorporado, o décimo não pode ser extinto, suprimido ou ter seu valor reduzido, sob pena de afronta ao direito adquirido, à irredutibilidade de vencimentos e à estabilidade financeira do servidor público. Além disso, o valor do décimo deverá ser calculado com base na diferença remuneratória entre o cargo ou função de maior remuneração e o cargo efetivo do servidor, conforme disposto na norma constitucional.
Acontece que o Estado de São Paulo, amparado no Decreto nº 35.200/92, vem suprimindo os décimos incorporados, reduzindo seu valor e até extinguindo-os definitivamente, sempre que algum aumento é concedido para o servidor; seja por motivo de reenquadramento ou reclassificação dos cargos e vencimentos, seja por progressão ou promoção na carreira. Ademais, o Estado está levando em consideração para o cálculo dos décimos a diferença de salário base entre o cargo ou função de maior remuneração e o cargo efetivo, sendo que deveria considerar para o cálculo o total de vencimentos entre os cargos.
Por este motivo, é cabível o ajuizamento de ações judiciais para os servidores que tiveram redução na quantidade de décimos incorporados, redução no valor dos décimos ou tiveram suprimidos os décimos pagos em holerite, com fundamento no direito adquirido, na irredutibilidade de vencimentos e na estabilidade financeira do servidor público. Além disso, também é cabível ação judicial para contemplar os servidores que recebem os décimos calculados de forma errada, apenas sobre a diferença de salário base entre os cargos exercidos, com fundamento no descumprimento de norma constitucional e na infringência à hierarquia das normas, vez que o Decreto nº 35.200/92, norma de hierarquia inferior, está restringindo o conceito de diferença remuneratória previsto na Constituição, norma de hierarquia superior.
Este posicionamento tem prevalecido no Tribunal de Justiça de São Paulo, a saber:
“SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS INATIVOS – diferenças de remuneração – Décimos incorporados com base na diferença remuneratória entre o cargo ou a função de maior remuneração, nos termos do artigo 133 da Constituição Estadual – Inaplicabilidade do Decreto n. 35.200/92 – Precedentes – Sentença mantida. Recurso não provido.” (Relator(a): Oscild de Lima Júnior; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 18/10/2016; Data de registro: 25/10/2016)
“APELAÇÕES CÍVEIS – Incorporação de décimos nos termos do art. 133 da CE – Supressão ou redução dos décimos pela FESP, nos termos do art. 8º do Decreto nº 35.200 de 26.06.1992 – Sentença que julgou procedente a ação determinando que os décimos incorporados aos benefícios dos autores nos termos do art. 133 da CE, sejam calculados sobre o acréscimo da remuneração em razão da função em comissão desenvolvida e condenar a ré ao respectivo pagamento. Recurso dos autores pretendendo “restabelecer o pagamento do valor que os autores vinham recebendo antes da supressão e extinção dos décimos incorporados” e a majoração dos honorários advocatícios para adequada remuneração dos advogados dos autores. Recorre a Fazenda Estadual requerendo a inversão do julgado com a improcedência da ação, pois estaria agindo estritamente dentro da legislação pertinente. Recurso da FESP não provido e recurso dos autores provido.” (Relator(a): Eduardo Gouvêa; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 29/08/2016; Data de registro: 01/09/2016)
Victor Sandoval Mattar
OAB/SP – 300.022
